Fideiussioni ABI: quando sono nulle? (Avv. Giovanni Prearo)

Le fideiussioni omnibus conformi al c.d. “modello ABI”: cosa sono e quando (ed entro quali limiti) possono essere nulle

Chi ha rilasciato una fideiussione in favore di una banca - in particolare una fideiussione omnibus c.d. “modello ABI” - può difendersi dalle richieste della banca creditrice? In che modo e a quali condizioni?

Vediamo anzitutto in cosa consistono le fideiussioni (omnibus e specifiche) e, più in particolare, in cosa consistono le fideiussioni omnibus conformi al c.d. “modello ABI” (o “fideiussioni ABI”).

1. Che cos’è una fideiussione? Quali tipi di fideiussione ci sono?

La fideiussione è il contratto con cui un soggetto (il “fideiussore”) costituisce una garanzia personale in favore di un creditore (nel nostro caso, una banca), per l’adempimento dell’obbligazione del debitore principale (nel nostro caso, un cliente della banca) (art. 1936 e ss. c.c.).

Ciò significa che, qualora il debitore principale (il cliente della banca) non sia poi in grado di adempiere alle obbligazioni assunte nei confronti del creditore garantito (la banca medesima), il creditore garantito può rivolgersi al fideiussore pretendendo che sia quest’ultimo a pagare quanto dovuto dal debitore principale. In tal caso il fideiussore risponderà con il proprio patrimonio dell’obbligazione assunta dall’obbligato principale.

È pur vero che il fideiussore potrà poi, a propria volta, agire in via di regresso nei confronti del debitore principale. Tuttavia, se il debitore principale non è in grado di far fronte alle proprie obbligazioni (il che accade spesso, quando la banca sceglie di esigere il pagamento dal fideiussore), l’azione di regresso del fideiussore nei confronti del debitore principale si rivelerà infruttuosa.

Per ciò che qui rileva, possono individuarsi due tipi di fideiussioni:

1. le fideiussioni specifiche, ossia quelle con cui vengono garantiti i debiti derivanti da uno specifico rapporto negoziale, espressamente indicato nel contratto di fideiussione;
2. le fideiussioni omnibus, ossia quelle che sono estese a tutte le obbligazioni del debitore principale che derivino da future operazioni con un altro soggetto (tipicamente, con una banca); la validità di tali fideiussioni è subordinata al fatto che vi sia la precisazione dell’importo massimo garantito, ai sensi dell’art. 1938 c.c.

2. Le fideiussioni omnibus conformi al c.d. “modello ABI” e il provvedimento di Banca d’Italia n. 55/2005

Le fideiussioni omnibus conformi al c.d. “modello ABI” (o “fideiussioni ABI”) sono nate nell’ottobre 2002 quando l’ABI (Associazione Bancaria Italiana) predispose un modello di fideiussione omnibus (il c.d. “modello ABI”) da utilizzare, da parte delle banche, a garanzia delle operazioni bancarie, modello che venne poi ampiamente adottato.

Banca d’Italia, con il provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005, accertò che il modello predisposto dall’ABI contiene alcune clausole che - nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme - configurano una intesa restrittiva della libertà della concorrenza, in quanto tesa a fissare direttamente o indirettamente talune condizioni contrattuali, in violazione di una norma della Legge antitrust (l’art. 2, comma 2°, lettera a), della Legge n. 10 ottobre 1990, n. 287). In particolare, le clausole contenute nel modello ABI che violano la citata norma antitrust sono le seguenti:

• la clausola di reviviscenza, ossia la clausola che garantisce il diritto della banca a ricevere il pagamento dal fideiussore anche nel caso in cui la banca stessa sia stata obbligata a restituire quanto eventualmente incassato dal debitore principale;
• la clausola di rinuncia al termine ex art. 1957 c.c., ossia la clausola secondo cui il fideiussore, in deroga a quanto previsto dall’art. 1957 c.c., rimane obbligato nei confronti della banca anche laddove quest’ultima abbia omesso di escutere il debitore principale, il fideiussore o altri coobbligati entro il termine semestrale previsto dalla norma citata;
• la clausola di sopravvivenza, ossia la clausola che garantisce comunque l'obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate, anche qualora l’obbligazione garantita sia dichiarata invalida.

Secondo Banca d’Italia, infatti, tali clausole hanno lo scopo di “addossare al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall’inosservanza degli obblighi di diligenza della banca ovvero dall’invalidità o dall’inefficacia dell’obbligazione principale e degli atti estintivi della stessa” e, proprio per tale motivo (se applicate in modo diffuso), si pongono in contrasto con la menzionata norma antitrust.

3. Le conseguenze del provvedimento di Banca d’Italia n. 55/2005 sulle singole fideiussioni ABI.

Quali sono le conseguenze del menzionato provvedimento di Banca d’Italia n. 55/2005 sulle singole fideiussioni omnibus “modello ABI”?

Su tale questione gli interpreti, quantomeno in un primo momento, si sono divisi: secondo alcuni, le conseguenze del provvedimento di Banca d’Italia sarebbero solo di natura risarcitoria (ove un danno vi sia), mentre, secondo altri, le conseguenze investirebbero la validità stessa delle fideiussioni. E i sostenitori di questa seconda tesi si sono divisi fra chi riteneva che le fideiussioni in esame fossero integralmente nulle e chi riteneva che, invece, le fideiussioni stesse fossero nulle solo parzialmente, limitatamente alle tre clausole “incriminate”.

Tali questioni sono state infine risolte (e superate) da una pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Cass. SS.UU. 30 dicembre 2021 n. 41994), la quale ha affermato che le fideiussioni omnibus “modello ABI” sono nulle, ma solo parzialmente, ossia limitatamente alle tre clausole citate (la c.d. clausole di sopravvivenza, la c.d. clausola di rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c. e la c.d. clausola di reviviscenza).

Fa eccezione - secondo le Sezioni Unite - il caso in cui si provi che, senza le clausole menzionate, le parti non avrebbero concluso il contratto di fideiussione: in tale ipotesi (per la verità piuttosto remota e comunque difficile da dimostrare), la fideiussione stessa può essere dichiarata integralmente nulla.

Secondo le Sezioni Unite, infatti, il rimedio della nullità va preferito rispetto a quello risarcitorio poiché l'interesse protetto dalla normativa antitrust è quello del mercato stesso, e non soltanto l'interesse individuale del singolo contraente pregiudicato. Per tale ragione il rimedio risarcitorio, che protegge solo il singolo contraente e solo qualora egli abbia subito un danno in concreto, dev’essere considerato inidoneo.

E, sempre secondo le Sezioni Unite, il rimedio della nullità parziale va preferita rispetto a quello della nullità integrale poiché nel nostro ordinamento (precisamente negli articoli 1420 e 1424 c.c.) è rinvenibile un generale favore per la “conservazione”, in quanto possibile, degli atti di autonomia negoziale, ancorché difformi dallo schema legale. L'estensione all'intero contratto della nullità che colpisce una parte o una clausola dev’essere dunque limitata a quei casi in cui chi abbia interesse a far cadere l’intero contratto fornisca la prova dell'interdipendenza del resto del contratto dalla clausola (o dalla parte) nulla.

Va considerato, in ogni caso, che la nullità delle fideiussioni ABI, ancorché parziale (ossia limitata alle tre clausole in esame), può comunque avere conseguenze pratiche molto rilevanti.

Ciò è vero in particolar modo per la c.d. clausola di rinuncia al termine ex art. 1957 c.c., ossia il termine entro il quale il creditore garantito ha l’onere di “proporre le proprie istanze” nei confronti del debitore principale: accade spesso, infatti, che le banche, dopo che il debitore principale si è reso inadempiente, rimangano inizialmente inerti così da lasciar spirare detto termine semestrale (termine che inizia a decorrere dalla scadenza dell’obbligazione principale).

In tali casi (tutt’altro che infrequenti), la nullità della clausola della fideiussione ABI con cui il fideiussore ha rinunciato a detto termine di sei mesi, fa sì che il fideiussore medesimo, in conseguenza dello spirare di detto termine semestrale, sia liberato dalla obbligazione di garanzia che egli stesso ha assunto.

4. La nullità riguarda solo le fideiussioni omnibus o può riguardare anche le fideiussioni specifiche?

Quanto abbiamo visto sino a qui riguarda le fideiussioni omnibus (ossia le fideiussioni che sono estese a tutte le obbligazioni del debitore principale che derivino da future operazioni con un altro soggetto).

Ma cosa accade se le clausole “incriminate” (ossia la c.d. clausola di reviviscenza, la c.d. clausola di rinuncia ai termini di cui all’art. 1957 c.c. e la c.d. clausola di sopravvivenza) sono inserite in una fideiussione specifica (ossia una fideiussione con cui vengono garantiti i debiti derivanti da uno specifico rapporto negoziale)?

Si tratta di un’ipotesi molto frequente, rispetto alla quale, tuttavia, vi sono ancora incertezze interpretative.

Secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza, il fatto che le fideiussioni specifiche contengano le tre clausole in questione non ne determina di per sé la nullità, neppure parziale.

Si ritiene infatti che il provvedimento di Banca d’Italia n. 55 del 2005 (sopra citato) riguardi esclusivamente lo schema contrattuale elaborato dall’ABI per le fideiussioni omnibus, mentre non riguarderebbe le fideiussioni specifiche, rispetto alle quali, dunque, non vi sarebbero elementi per affermare che sia intercorsa una intesa restrittiva della libertà della concorrenza (in tal senso: Tribunale Milano, 6 settembre 2022, n. 7015; Tribunale Milano, 21 giugno 2022 n. 5481; Tribunale Prato, 16 gennaio 2021, n. 28).

In altri termini, se il provvedimento di Banca d’Italia n. 55 del 2005 non è riferibile alle fideiussioni specifiche – come afferma chi condivide tale orientamento – manca rispetto ad esse la “prova privilegiata” dell’intesa anticoncorrenziale (è così, infatti, che Cass. 22 maggio 2019, n. 13846 ha definito il menzionato provvedimento di Banca d’Italia, rispetto alla prova dell’intesa restrittiva della concorrenza concretizzatasi nel c.d. modello ABI).

Tale prova, al più, potrà essere fornita con altri mezzi da chi vi abbia interesse, il che, tuttavia, è tutt’altro che agevole.

Vi è, tuttavia, un orientamento di segno opposto.

Si è affermato infatti (Tribunale Alessandria, ord. 16 marzo 2022) che l’elemento rilevante (al fine dell’invalidità parziale della fideiussione) non sia tanto la sua ascrivibilità all’una o all’altra categoria (fideiussione omnibus o fideiussione specifica), ma, piuttosto, l’aderenza del singolo contratto di fideiussione al “modello ABI”.

Secondo tale orientamento, dunque, la presenza delle clausole in questione in una fideiussione specifica ne determina la nullità parziale (ossia la nullità delle clausole stesse), trattandosi delle clausole rispetto alle quali Banca d’Italia, con il provvedimento n. 55 del 2005, ha affermato la sussistenza di un’intesa anticoncorrenziale.

Anche le fideiussioni specifiche, dunque - sia pure con le incertezze sopra evidenziate - possono presentare i profili di nullità già descritti rispetto alle fideiussioni omnibus, tali da consentire (alle condizioni di cui si è detto sopra) di giungere alla liberazione del fideiussore.

Avv. Giovanni Prearo